Acórdão

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS HONORÁRIOS PAGOS. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa na qual se narrou irregular contratação de advogado, com base em inexigibilidade de licitação, para patrocinar causa relativa à liberação dos ativos, retidos pela União, concernentes à adoção do fundo Social de Emergência, referentes aos royalties devidos em decorrência da construção da Usina de Itaipu. 2. O Juízo de primeiro grau condenou os réus a ressarcir, solidariamente, o valor do dano, correspondente ao montante desembolsado a título de honorários advocatícios, suspendeu por 5 (cinco) anos os direitos políticos de Adevilson de Oliveira Gonçalves e Celso Sâmis da Silva, bem como arbitrou multa civil de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao reú Mozart Gouveia Melo da Silva. 3. O Tribunal de origem proveu a Apelação do Ministério Público para condenar todos os reús ao pagamento de multa civil de R$ 10.000,00. Deu parcial provimento ao apelo de Celso Sâmis da Silva para afastar o dever de ressarcimento. No mais, confirmou a sentença. FRUSTRAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DOLO 4. Consignou-se no acórdão recorrido (fls. 2.009-2017, e-STJ): "A contratação de advogado sem o devido procedimento licitatório, portanto, é fato incontroverso nos autos, reconhecido pelos réus [...] Observe-se, contudo, que a contratação do advogado não se enquadra na singularidade capaz de justificar a inexigibilidade do procedimento licitatório, nem suficiente para afastar a ilegalidade do ato. Não se está diante, neste caso, de nenhuma das hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação [...] No presente caso, ademais, o procurador tinha pleno conhecimento na forma a ser observada na contratação dos serviços pela Administração [...] Registre-se que os réus, ainda, não deram a devida publicidade ao ato, em ofensa ao princípio constitucional, expressamente previsto no caput do art. 37". 5. Não há como alterar neste momento a conclusão adotada nas instâncias ordinárias. Incide, no caso, a Súmula 7/STJ. 6. Nesse sentido: "A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de serem imprescindíveis à contratação de advogado com inexigibilidade de licitação os requisitos da singularidade do serviço e da inviabilidade da competição [...] Hipótese em que a Corte de origem não vislumbrou tais pressupostos a autorizar a contratação dos serviços sem o respectivo procedimento licitatório, consignando, na oportunidade, o elemento subjetivo da conduta ímproba, sendo certo que, na hipótese, o acolhimento da pretensão recursal para modificar tal entendimento implicaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ" (AgInt no AREsp 975.565/SP, Relator Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 30.9.2020). Na mesma direção: REsp 1.192.332/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19.12.2013; AgRg no REsp 1.425.230/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.5.2016. DEVER DE RESSARCIMENTO 7. Quanto ao dever de ressarcir solidariamente o valor do dano, consistente na restituição da quantia recebida a título de honorários advocatícios, tem razão o agravante. 8. Para rejeitar essa pretensão, o Tribunal de origem se baseou no fato de que, no caso, "os serviços advocatícios contratados foram efetivamente prestados" (fl. 2.022, e-STJ), o que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: "O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações ainda que ilegais quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da Administração, sem que tal circunstância tenha o condão de desqualificar a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992" (AgInt no AgRg no REsp 1.328.789/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/10/2020). Na mesma direção: AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2016; AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.11.2015; AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.10.2016. 9. Merece reforma a decisão agravada, que, no ponto, deu provimento ao Recurso Especial do Parquet. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO 10. É questionável o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de que os réus violaram normas jurídicas conscientemente, mediante conduta que, embora ímproba, esteve "revestida de boa intenção". Consignou-se no acórdão recorrido: "Boa intenção, ou ausência de má-fé, não significa ausência de dolo, já que o dolo necessário a caracterizar o ato de improbidade não é o dolo de prejudicar, mas sim o dolo genérico de praticar o ato de improbidade" (fl. 2.016, e-STJ). 11. Se os réus agiram intencionalmente, seria acertado concluir que o dolo esteve presente, e não ausente. Como consequência, não se cogitaria indenização. Como afirmado na decisão agravada, de acordo com "a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produza efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade." (REsp 928.315/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/6/2007, p. 573, negritado). 12. Ocorre que esse questionamento específico, que embasou a decisão agravada, de fato não foi feito no Recurso Especial do Ministério Público. O que se sustentou no Apelo é que a cláusula que estabeleceu honorários no percentual de 20% do valor da causa seria desproporcional, de modo que o art. 59 da Lei 8.666/1992 deveria ser interpretado no sentido de que "o reconhecimento da ilicitude contamina também a cláusula contratual que previa o pagamento de honorários, malferindo qualquer pagamento feito sob aquela base contratual" (fl. 2.156, e-STJ). 13. A insurgência, nesses termos formulada, contraria a orientação que se consagrou no STJ, sendo impossível excluir qualquer pagamento, uma vez que os serviços foram prestados. De outro lado, a fixação dos honorários no percentual de 20% do valor da causa não se reveste de exorbitância capaz de excepcionar o entendimento de que a Súmula 7/STJ impede a revisão da verba em Recurso Especial. 14. Por fim, ao contrário do que afirmou o Ministério Público, não houve afronta ao art. 1.022 do CPC, pois, como transcrito nas próprias razões recursais, o Tribunal de origem expressamente enfrentou a matéria, aduzindo que "Não há que se falar em proporcionalidade entre o valor dos honorários contratuais e os sucumbenciais" (fl. 2.158, e-STJ). CONCLUSÃO 15. Agravo Interno parcialmente provido, apenas para conhecer do Recurso Especial do Ministério Público parcialmente e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Mantém-se, no mais, a decisão agravada. (AgInt no REsp n. 1.747.230/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 16/8/2021.)