Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) VIOLAÇÃO AO ART. 38 DA REVOGADA LEI 10.409/02. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (3) CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA APENAS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA POR INTEIRO DA NOVA LEI. POSSIBILIDADE, SE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). AFERIÇÃO IN CONCRETO REALIZADA PELO TRIBUNAL A QUO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI N.º 11.343/06. MAIOR GRAVAME AO PACIENTE. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELA LEI N.º 6.368/76. (4) REGIME. MODIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. (5) WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Para o reconhecimento da nulidade pela não observância do disposto no artigo 38 da Lei 10.409/2002, é preciso verificar o momento processual em que foi alegada e as peculiaridades do caso concreto. Hipótese em que a Defesa apresentou pedido genérico de nulidade, sem indicar qualquer circunstância concreta apta a indicar a existência de real prejuízo. Ademais, o feito teve tramitação regular, ensejando na condenação do paciente por tráfico de drogas. 3. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei n.º 11.343/06, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. Na hipótese em apreço, o Colegiado estadual negou expressamente a aplicação da minorante prevista na Lei n.º 11.343/06, em razão da quantidade de droga apreendida, o que não configura manifesto constrangimento ilegal. De se manter a sanção imposta na condenação em face da Lei n.º 6.368/76, visto que a aplicação integral da Lei n.º 11.343/06 é mais gravosa ao paciente. 4. O Tribunal de origem apresentou justificativa idônea para estabelecer o regime inicial fechado e não substituir a pena privativa de liberdade (quantidade de entorpecente - 24 invólucros de maconha -, o que, no caso, não só impede a aplicação da redução como também impõem o regime prisional mais severo, pelo que deve prevalecer a lei vigente no momento do fato). 5. Writ não conhecido. (HC n. 176.300/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/6/2013, DJe de 1/8/2013.)