Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. PROCESSO EM CURSO. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. DESCONSTITUIÇÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL FECHADO QUE SE IMPÕE. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - Esta Corte pacificou o entendimento de que "embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos" (AgRg no AREsp 101.913/CE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 15/02/2013). - No caso, o fato de o paciente responder a outro processo pelo crime de homicídio e homicídio tentado e de ter sido apreendido em seu poder a contabilidade do tráfico, revelam sua dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. - Ademais, quanto ao fato do paciente fazer da atividade criminosa seu meio de vida, para desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, soberanas nas análises dos fatos, mostra-se necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites do habeas corpus. Precedentes. - A obrigatoriedade do regime prisional fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, não obstante o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada no mínimo legal, a posse de variada e expressiva quantidade de entorpecente: 13,2g de cocaína, distribuída em 42 papelotes, contendo a droga em pó branco, e 20 dosadores plásticos, contendo a droga em forma de pó amarelado, mais 19,03g de maconha, distribuídas em 10 trouxinhas, justificam o regime prisional mais gravoso, que foi estabelecido, pelo Tribunal de origem, como necessário à prevenção e repressão do delito. - Por fim, mantida a reprimenda no patamar anteriormente estabelecido de 5 (cinco) anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 256.027/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 25/6/2013, DJe de 1/8/2013.)