Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DUAS VEZES NO MÊS DE OUTUBRO DE 2013. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 163.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 2. Portanto, diante do recente entendimento da Suprema Corte, entendo que o curto período de inadimplência fiscal (duas vezes no mês de outubro/2013) é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua absolvição. Até porque inexiste no acórdão recorrido referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores ao lapso temporal em questão. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.907.186/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 19/3/2021.)