Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 3. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ADEQUAÇÃO DO REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADEQUADA. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS QUE ANALISE O REGIME PRISIONAL A SER IMPOSTO NA ESPÉCIE, AFASTADA A VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. Para a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no referido dispositivo. Hipótese em que o Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante em virtude da quantidade de droga apreendida - qual seja, 79 tubos eppendorf contendo 37,2g de cocaína e 107 papelotes contendo 283g de maconha. Para afastar eventual constrangimento ilegal seria indispensável a incursão nas premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, bem como o revolvimento das provas coligidas na instrução criminal, providência incabível na estreita via cognitiva do habeas corpus. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o que não ocorreu no caso em apreço, em que o regime fechado foi estabelecido apenas em razão de o delito de tráfico ser equiparado a crime hediondo. Assim, tendo o Tribunal local fixado o regime inicial com fundamento exclusivo no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, necessário o afastamento da vedação legal com a remessa do feito ao Juízo das Execuções Penais para o estabelecimento do regime em conformidade com as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que analise o regime prisional a ser imposto na espécie, afastada a vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990. (HC n. 277.938/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, DJe de 4/11/2013.)