Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. COGNIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. As instâncias ordinárias adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a natureza da substância entorpecente apreendida - 540 g de cocaína -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. A questão referente à possibilidade de aumento do quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra manifesta ilegalidade a ser sanada, haja vista que o magistrado de primeira instância fixou a benesse em apenas 1/6 em razão da natureza da droga apreendida - 540 g de cocaína. Devidamente fundamentada a aplicação do referido redutor, o quantum de redução fica indene ao crivo do habeas corpus, pois conclusão em sentido diverso demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 4. Não configura bis in idem a utilização da natureza das drogas para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em patamar máximo, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 6. O Tribunal de origem sequer analisou a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto não instado a tanto, o que impediria a análise da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Verifica-se, entretanto, manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, porquanto o regime inicial fechado foi fixado pelo Juízo de primeiro grau com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, e determinar que o Tribunal de origem analise a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. (HC n. 264.117/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/11/2013, DJe de 18/11/2013.)