Acórdão

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.°, I, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) NÃO OBSERVÂNCIA DA NOVA ORDEM DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (LEI Nº 11.690/2008). NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. (3) PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DA PROVA OBJETIVO. (4) QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. (5) WRIT PREJUDICADO QUANTO AO REGIME E, NO MAIS, NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Conforme entendimento desta Corte, em relação ao qual guardo ressalvas, a não observância da ordem como devem as testemunhas serem ouvidas, conforme o art. 212 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/2008, não enseja, por si só, nulidade, se não demonstrada a ocorrência de prejuízo. 3. Dada a ausência de prova preconstituída acerca do constrangimento ilegal apontado no mandamus, deve prevalecer a incidência da agravante da reincidência, conforme afirmado pelo juízo de primeiro grau e ratificado pelo Tribunal de origem. Trata-se, pois, de caso a ser resolvido por meio do ônus da prova objetivo, pelo qual, diante de situação em que há insuficiência/inexistência de elemento de cognição (ausência da folha de antecedentes criminais), passa-se a perquirir sobre o ônus da prova subjetivo, ou seja, a quem caberia a produção da prova preconstituída do constrangimento ilegal, que em sede de habeas corpus incumbe ao impetrante. 4. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. In casu, o julgado é claro em fixar a existência da reincidência, destacando que o paciente possui condenação transitada em julgado por crime grave (roubo circunstanciado), fato que evidencia a reincidência específica e respalda o acréscimo no patamar de 1/4 (um quarto). Ademais, o paciente foi beneficiado com o livramento condicional. 5. Habeas corpus prejudicado quanto ao regime e, no mais, não conhecido. (HC n. 226.559/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 17/2/2014.)