Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CRIMINAL UTILIZADA COMO ANTECEDENTE, AGRAVANDO A PENA-BASE, E COMO FATOR IMPEDITIVO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC 111.840). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Não prospera a tese do impetrante de que a utilização de uma condenação criminal como mau antecedente e como fator impeditivo da aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 configura bis in idem. Isso porque é possível, na aplicação da pena, a utilização de uma mesma circunstância pessoal em campos diversos e para finalidades diferentes, p. ex., para aumentar a pena e para impedir a concessão de um benefício. Precedentes: HC 276.174/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 11/11/2013; HC 172.565/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 24/4/2013. - Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para o paciente. Precedentes: AgRg no HC 257.178/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC 226.064/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento da pena. (HC n. 268.103/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 27/2/2014.)