Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N.° 11.343/2006 SOBRE O ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. QUANTUM DA EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. INVIABILIDADE DE REVISÃO NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, IMPEDE SUA APLICAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa por trazer consigo para fins de tráfico 10 (dez) Kg de maconha, além de ter em depósito mais 1 (um) Kg da referida droga, restando incurso no art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006. 4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 5. Vale salientar, segundo o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que no delito de tráfico de drogas a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, no momento da fixação das penas. Precedentes. 6. O Juízo singular e, da mesma forma, a Corte a quo, nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, consideraram que a quantidade de droga apreendida trouxe maior reprovabilidade à conduta do Agente, justificando, portanto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Desse modo, inexistindo flagrante ilegalidade ou abuso de poder na fixação da pena-base, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes. 8. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, mostra-se obrigatória a atenuação da pena, a teor do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 9. As circunstâncias do caso e a apreensão de grande quantidade de droga evidenciam tratar-se o Réu de pessoa dedicada à criminalidade, o que impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006. 10. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, afastar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do ora Paciente à atividade criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 11. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 12. Na hipótese, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Réu, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 13. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 14. Ordem de habeas corpus não conhecida. Porém, concedida de ofício para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos explicitados no voto. (HC n. 252.739/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/2/2014, DJe de 7/3/2014.)