Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. 3. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE CONSTATADA. 4. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 5. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A redação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não deixa dúvidas quanto à necessidade do preenchimento de quatro requisitos, cumulativos, para a aplicação da causa de diminuição, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividade criminosa e/ou a organizações criminosas. No caso dos autos, o Tribunal impetrado afastou o único impedimento consignado na sentença - de que o acusado exercia habitualmente o tráfico. Todavia, aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão mínima de 1/6 (um sexto) sem apresentar qualquer motivação. Desse modo, se o paciente preenche todos os requisitos legais para a obtenção do benefício e, ainda, se a quantidade de droga não foi considerada relevante pelas instâncias ordinárias, qual seja, 25g de cocaína, é legítima a aplicação da causa especial de diminuição da reprimenda na fração máxima. 3. Existe constrangimento ilegal, a ser reparado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, quando o regime fechado de cumprimento de pena é fixado com base apenas no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e no art. 44 do mesmo diploma normativo, que impossibilitava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A disposição declarada inconstitucional foi objeto, ainda, da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, que suspendeu sua execução. Assim, para que se aplique o benefício da substituição, o magistrado deve identificar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, invocando ainda o art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como determinar que o Tribunal de origem reavalie, à luz do novo entendimento, o regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente e o benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC n. 270.210/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 26/3/2014.)