Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA A DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DE SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, COM SUA RESTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. III. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição. IV. Hipótese em que a pretensão deduzida no presente Mandado de Segurança tem por base o alegado direito à compensação de créditos recolhidos a maior, a título de ICMS, em razão de diferença entre a base de cálculo presumida e o valor efetivamente pago na saída da mercadoria, ou da não ocorrência da posterior operação de venda, com sua restituição. V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o RMS 30.512/PE (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 26/09/2011), enfrentou situação semelhante à dos presentes autos, ocasião em que decidiu pela ilegitimidade do Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco para figurar no polo passivo do mandado de segurança, no qual se pretendia a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS, com sua restituição, bem como pela inaplicabilidade da teoria da encampação. VI. In casu, assim como no supracitado RMS 30.512/PE, malgrado o Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco, ao prestar as informações, haja adentrado o mérito do Mandado de Segurança, a Constituição do Estado de Pernambuco fixou a competência originária do Tribunal de Justiça Estadual para processar e julgar mandado de segurança contra ato praticado por Secretário de Estado (art. 61, inciso I, alínea 'g'), prerrogativa de foro que não abrange o Diretor Geral da Receita Tributária, que detém competência administrativa para a concessão de restituição de tributos (Lei Estadual 10.654/91 e Decreto Estadual 32.980/2009). Ou seja, a equivocada indicação da autoridade impetrada acarretou, no caso, também o efeito de modificar, indevidamente, a competência absoluta para o processo e o julgamento da causa. VII. "Processo Civil. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Pretensão mandamental: declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS. Autoridade apontada como coatora: Secretário de Estado da Fazenda. Ilegitimidade passiva. Competência administrativa para concessão de restituição de tributos atribuída à Diretoria Geral da Receita Tributária. Lei Estadual 10.654/91 (artigo 47) e Decreto Estadual 32.980/2009 (artigo 4º). Teoria da encampação: inaplicabilidade, por acarretar modificação de competência absoluta (prerrogativa de foro do Secretário de Estado não extensível ao Diretor Geral da Receita Tributária. Precedentes. Recurso Ordinário desprovido" (STJ, RMS 30.512/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/09/2011). VIII. Reconhecimento, in casu, da ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco. IX. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no RMS n. 33.770/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/9/2014, DJe de 11/9/2014.)