Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECRETO FUNDAMENTADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGISLATIVO. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n.109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012, RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJE de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014, HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014, HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - No caso dos autos, o decreto de custódia cautelar do paciente evidenciou de forma concreta a necessidade da medida, uma vez que o investigado já ostenta outras passagens por envolvimento no mesmo delito de tráfico de entorpecentes, além da quantidade de drogas apreendidas (17 porções de cocaína/crack, no total de 11,10 g - onze gramas e dez decigramas da substância). IV - O pedido de desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 para o delito inscrito no art. 28 do mesmo diploma legal não pode ser conhecido, uma vez que representaria supressão de instância, pois o eg. Tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 287.959/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 30/9/2014.)