Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena pela metade na terceira etapa da dosimetria, pois a instância ordinária destacou, para tanto, a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento da droga apreendida (25 "eppendorfs" de cocaína, com peso líquido de 9,2g) - elementos que não foram valorados na primeira fase - e as condições em que ocorreu a prática criminosa (com o envolvimento de adolescente). 3. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação desse dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 4. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, apesar de o paciente ter sido condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias desfavoráveis do crime e o comportamento do agente, já destacados na motivação global da decisão judicial, evidenciam que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que o Tribunal de origem verifique, mediante concreta motivação, a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do art. 33 do Código Penal. (HC n. 308.068/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 17/12/2014.)