Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP; Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - O Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 82.959/SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º/9/2006), reconheceu a inconstitucionalidade, de forma incidental, do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não sendo mais obrigatório o regime inicial fechado para os crimes hediondos. IV - Ademais, o col. Pretório Excelso, nos termos da r. decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, concluiu ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. V - Na hipótese, a paciente, primária, teve a pena fixada no mínimo legal, sendo aplicada ainda a minorante contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Faz jus, portanto, à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e determinar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, a ser estabelecida pelo d. Juízo de primeira instância. (HC n. 296.914/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 6/2/2015.)