Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO TRANSITADA EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ANÁLISE DO ART. 33, §2º, B E C, E §3º DO CP. DOIS PACIENTES. REGIMES COMPATÍVEIS SEMIABERTO E ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO SEGUNDO PACIENTE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A condenação anterior, ainda que não transitada em julgado, a despeito de não configurar maus antecedentes, é causa suficiente para impedir a incidência da minorante, eis que há indicativo de que o primeiro paciente se dedicaria "às atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Precedentes). IV - O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90 - com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. V - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 - cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012) -, permitiu a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. VI - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal, a imposição do regime inicial semiaberto ao primeiro paciente, condenado a pena inferior a 8 (oito) anos, primário, ostentando condições judiciais favoráveis. Com relação ao segundo paciente, este faz jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §2º, alínea c e §3º, do Código Penal. VII - À luz do art. 44 do CP, o segundo paciente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício tão somente para, confirmando-se a liminar deferida, determinar que seja fixado ao paciente VALDEIR o regime semiaberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §2º, b, e §3º do CP; e, em relação ao paciente LAYON AUGUSTO, o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e §3º, do CP, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade do segundo paciente em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo d. juízo a quo. (HC n. 304.439/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 23/2/2015.)