Acórdão

CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 25 PORÇÕES DE CRACK E 3 DE MACONHA. PENA FIXADA EM 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC N. 111.840). POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 01. As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento de não ser admissível habeas corpus impetrado em substituição aos recursos previstos nos incisos II e III do art. 105 da Constituição da República (Quinta Turma, HC n. 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi; HC n. 239.999, Rel. Ministra Laurita Vaz; Sexta Turma, HC n. 275.352, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura). No entanto, por força de norma cogente nela contida (art. 5º, inc. LXVIII) e também no Código de Processo Penal (art. 654, § 2º), cumpre aos tribunais "expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal". Por isso, deve o habeas corpus ser processado para aferição da existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado. 2. Para o Supremo Tribunal Federal "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critério para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado". À luz dessa premissa, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07. (HC n. 118.840/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/06/2012). Consequente, "deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal" (HC n. 277.310/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/08/2014). 3. "A norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006) foi declarada inconstitucional pelo STF (HC 97.256/RS), e já teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012). Logo, não há qualquer óbice a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais" (HC n. 288.376/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard, Sexta Turma, DJe 25/08/2014). 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para: a) estabelecer o regime aberto para cumprimento inicial da pena; b) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observadas as condições que deverão ser estabelecidas pelo Juízo da execução. (HC n. 297.405/SP, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 20/2/2015.)