Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTRADIÇÃO NÃO SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO). FIXAÇÃO DA FRAÇÃO. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. ART. 33, §2º, B, DO CP. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME SEMI-ABERTO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso específico (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado ou de revisão criminal (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A tese defensiva referente à suposta contradição entre a aplicação de fração intermediária e a fixação de minorante no mínimo legal enunciada no parágrafo único do art. 26 do Código Penal não foi debatida perante o eg. Tribunal a quo, o que inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. IV - No caso em questão, considerando o laudo psiquiátrico deduzido perante as instâncias ordinárias, a verificação pelo eg. Tribunal de origem de que a deficiência mental do ora paciente está entre a normalidade intelectual e o retardo leve (fl. 25) ratifica a correta aplicação da minorante no patamar mínimo, não incidindo, assim, em flagrante ilegalidade. V - Em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP. VI - In casu, trata-se de paciente primário, a quantidade da pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e, por fim, a pena-base foi fixada no mínimo legal em razão da ausência de quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o início do cumprimento da pena do paciente no regime semi-aberto. (HC n. 293.735/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 3/3/2015.)