Acórdão

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Com efeito, a quantidade droga apreendida  6,1 g de crack; 33, 5 g de cocaína; e 74,7 g de maconha - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 01/02/2012; e HC n. 66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 10/12/2007, p. 403. III - Em relação à atenuante da confissão espontânea, nota-se que o aresto impugnado atestou que o paciente não confessou a traficância. Assinale-se que a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." Desta feita, o acolhimento da tese defensiva demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus. IV - Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017. V - No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto). Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. VI  Mantido o regime inicial fechado. A quantidade, a variedade e a natureza do entorpecente - 6,1 g de crack; 33,5 g de cocaína; e 74, 7 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. De mais a mais, a reincidência e o quantum de pena aplicado requerem o modo inicial mais gravoso, conforme preceitua o art. 33, § § 2°, "b", 3° do Código Penal. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 654.120/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 25/5/2021.)