Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois o Tribunal de Justiça de origem destacou, para manutenção do percentual de 1/2 de aumento da pena, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, elementos que não foram analisados para a exasperação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. No caso, o Tribunal estadual, após registrar que "o regime inicial fechado decorre de texto expresso de lei" (fl. 214), asseverou que "a grande quantidade de drogas apreendidas em poder de GERSON mostra-se incompatível com o regime semiaberto" (fl. 214). 5. Por se tratar de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, a Corte local deveria ter analisado a possibilidade de impor o regime inicial aberto de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal) ou, diante das circunstâncias do caso concreto (como a quantidade e natureza das drogas apreendidas), haver fixado regime mais gravoso - semiaberto, e não o fechado. 6. Assim, à vista da pena final aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão) e da quantidade e da natureza das drogas (15 papelotes de cocaína e mais 15 papelotes de cocaína na forma de crack, com peso aproximado de 15g), consideradas pelo Tribunal a quo para afastar a possibilidade de iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. 7. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 8. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos tribunais superiores. 9. Como a condenação do paciente não transitou em julgado, cabe ao Tribunal de origem avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não procedeu, anteriormente, à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do preconizado no art. 44 do Código Penal. 10. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda e para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que verifique o eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44 do CP. (HC n. 315.517/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe de 2/6/2015.)