Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado com base neste dispositivo. Assim, devem ser observadas as regras contidas nos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, bem como as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 3. No caso dos autos, a despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis e de a pena reclusiva ser inferior a 4 (quatro) anos, a natureza da droga apreendida em poder do paciente - 38,44g de crack, levada em consideração na terceira etapa da dosimetria da pena - deve também ser utilizada para o fim de fixar o regime prisional semiaberto, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por reclamar maior intensidade na retribuição penal ao delito cometido. 4. Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos inviabilizado, diante da natureza da droga apreendida, que indica não ser a medida suficiente à prevenção e repressão do delito. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 304.187/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 9/6/2015, DJe de 19/6/2015.)