Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO APENAS COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, JÁ DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF, E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. No caso, fixada a pena-base no mínimo legal (5 anos) e reduzida pela metade em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, totalizando 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, o regime inicial deve ser o aberto, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal e dos enunciados sumulares 440/STJ e 718-719/STF. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar aos pacientes o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Liminar ratificada. (HC n. 322.498/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2015, DJe de 25/6/2015.)