Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a mera alusão a gravidade genérica do delito, aliada à consideração acerca da sua hediondez, não constitui fundamento idôneo para justificar a escolha do regime mais gravoso. 4. No caso dos autos, a despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis e de a pena reclusiva ter sido fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, a quantidade e a espécie das drogas apreendidas em poder do paciente - 5,7g de maconha e 31g de cocaína, em pó, levadas em consideração na terceira etapa da dosimetria da pena - também devem ser utilizadas para o fim de fixar o regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por reclamar o delito cometido maior intensidade na retribuição penal. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 322.109/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 1/9/2015.)