Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE REDUZIDA PELA CORTE ESTADUAL AO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO (ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL - CP). DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Constata-se a existência de constrangimento ilegal, uma vez que a fixação do regime inicial fechado foi fundamentado pelo Juiz de primeiro grau com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, que foram afastadas pela Corte Estadual, e em razão do caráter hediondo do delito. No caso concreto, deve ser observado, ainda, o Enunciado n. 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça que prevê que "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". - Apesar de, na espécie, a pena cominada ter sido inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo, entendeu o Tribunal ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a ausência do requisito subjetivo exigido pelo art. 44, III, do Código Penal. Chegar à solução diferente implicaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via eleita. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. (HC n. 291.887/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 22/10/2015.)