Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA AFASTAR A PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL E, NOVAMENTE, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PARA FUNDAMENTAR A ESCOLHA DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. No caso dos autos, o acórdão atacado diverge do atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, pois considerou a quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. 6. Hipótese em que a sentença referiu-se à natureza hedionda do tráfico de drogas e o acórdão à sua gravidade abstrata para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da natureza e a quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria, bem como avalie a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando e de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal e do no art. 44 do Código Penal. (HC n. 331.547/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 19/10/2015.)