Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO COM BASE APENAS NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME FECHADO. PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas decorreu de elementos fáticos e probatórios - consistentes no depoimento dos policiais que procederam à prisão do acusado, além da quantidade de droga apreendida em seu poder (4,5 gramas de cocaína). - Dessa forma, a rediscussão da matéria mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão das instâncias ordinárias, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático-probatório. - As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não preenchia os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que este se dedicava a atividades criminosas. Contudo, o simples fato de o acusado responder a outra ação penal, por si só, não conduz à conclusão de que se dedique a atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo pelo fato de o paciente ter sido apreendido com pequena quantidade de droga. - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. - Ações penais em andamento não podem servir de fundamento para a imposição de regime mais gravoso, nos termos do entendimento desta Corte. - Tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis, o quantum da pena arbitrado, a aplicação da minorante no patamar máximo, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo Tribunal a quo. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Tribunal a quo. (HC n. 332.944/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015.)