Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, exigindo assim, a fundamentação do regime imposto. 3. Com efeito, esta Corte Superior adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal. Entretanto, à luz da quantidade e natureza da droga apreendida, a jurisprudência desta Turma não recomenda a fixação de ditos regimes, devendo, em casos como o presente, prevalecer o mais gravoso. 4. Ademais, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Deve o magistrado, ao fim e ao cabo, expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ausente de fundamentação na imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, há ilegalidade flagrante a ser sanada. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juízo competente, analisando as circunstâncias do caso concreto, fundamente o regime prisional aplicado à hipótese. (HC n. 330.267/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015.)