Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO AGREGADO EM ACÓRDÃO DE APELAÇÃO, NO QUAL HOUVE A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA LEGAL. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. - O novo fundamento acrescentado pelo Tribunal a quo, que, ao afastar a condenação pelo delito de associação, passou a analisar a incidência da redutora quanto ao delito de tráfico, não resultou em agravamento da situação do réu, cujas penas, fixadas em sentença, não sofreram alteração com a prolação do acórdão em apelação. Assim, não houve ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau. Com efeito, "não ofende a garantia da ne reformatio in pejus e, portanto, não há impedimento legal a que o Tribunal - ao qual se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa - emita, para dizer o direito aplicável à espécie (jurisdicere), sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas contraditoriamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso" (HC 275.110/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/11/2014). - Mantida a reincidência reconhecida pela Corte de origem, não há a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por expressa exigência legal de primariedade do agente. - O acolhimento da tese debatida no writ, de que o paciente não é reincidente, demandaria o reexame fático mediante dilação probatória, providência inviável em habeas corpus. Ordem denegada. (HC n. 309.585/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 26/2/2016.)