Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. CRIME CONSUMADO À ÉPOCA DA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.368/1976. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 501 DO STJ. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. HEDIONDEZ DO CRIME. LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Com relação à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o habeas corpus não pode ser conhecido, porquanto não há constrangimento ilegal a ser sanado, à luz da Súmula 501 do STJ, segundo a qual "é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis". 3. A condenação por crime de associação para o tráfico também é fato impeditivo à aplicação da referida minorante. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 5. No caso, em razão de o regime fechado ter sido fixado unicamente em razão da hediondez do crime de tráfico e porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o fato de ser o réu primário, impõe-se a concessão da ordem para lhe assegurar o início do cumprimento da pena em regime semiaberto. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, salvo se o réu por outro motivo encontrar-se em regime mais gravoso. (HC n. 318.023/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 22/2/2016.)