Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 no julgamento do HC 69.657/SP, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crime hediondo ou equiparado. 3. Na hipótese, verifica-se que foi fixado o regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao atual entendimento dos Tribunais Superiores. 4. Nesse contexto, estabelecida a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, verificada a primariedade do agente, as circunstâncias judiciais favoráveis e considerada a quantidade e a natureza da droga apreendida (4,6 gramas de crack e 27,8 gramas de cocaína), o regime intermediário é o adequado à prevenção e à reparação do delito, à luz do art. 33, § 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a variedade e a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína), a denotar contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 335.877/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016.)