Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA NA INSTÂNCIA A QUO. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. QUANTIDADE DA DROGA TAMBÉM CONSIDERADA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - No caso concreto, o magistrado de primeiro grau negou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.434/2006 ao fundamento de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, diante da constatação, na hipótese, da habitualidade no tráfico de entorpecentes. Rever tal entendimento exigira dilação fático-probatória, o que encontra óbice na estreita via do habeas corpus. IV - Ademais, o MM. Juiz a quo considerou, também, a expressiva quantidade de drogas apreendidas - 1,40 Kg de "maconha"), o que justifica o afastamento da minorante, inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 338.745/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 26/2/2016.)