Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO EM RELAÇÃO AOS PACIENTES NÃO REINCIDENTES. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O decreto de prisão antes do trânsito em julgado da condenação, por afetar o status libertatis, deve ser determinado, diante de sua excepcionalidade e do princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, somente nos casos em que a segregação do réu seja indispensável, observados os termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Hipótese em que a prisão dos pacientes foi decretada pela Corte de origem sem qualquer justificativa idônea, baseando-se apenas no fato de que estavam encerradas as vias recursais ordinárias. Observa-se a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que o Tribunal a quo atribuiu à prisão caráter de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 4. Esta Corte de Justiça, considerando as diretrizes dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, firmou a compreensão de que, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, mostra-se defesa a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito. Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, sendo firme a orientação da Quinta Turma deste Tribunal, com a ressalva do ponto de vista do relator, no sentido de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não autoriza o estabelecimento do regime fechado,. 5. In casu, a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento da pena fundamentou-se tão somente em considerações abstratas sobre a gravidade do crime praticado, sem indicação de elemento concreto de que a conduta dos acusados transcendeu a gravidade inerente ao tipo penal a eles imputados. Inteligência do art. 33, § 2º, "b", do CP para reconhecer o regime semiaberto aos pacientes não reincidentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que todos os pacientes possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, salvo se por outro motivo estiverem presos, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da segregação cautelar, se concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de medida a ela alternativa, nos termos do art. 319 do CPP e para estabelecer o regime inicial semiaberto aos pacientes não reincidentes. (HC n. 328.832/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 23/2/2016.)