Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA FIXADA EM 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO. CONDUTA PRATICADA ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 12.015/2009. NATUREZA HEDIONDA DO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC N. 111.840). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese na qual o réu foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, tendo o regime prisional fechado sido estabelecido, exclusivamente, em razão da natureza hedionda do crime de estupro, sem a devida observância dos ditames do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afirmando que, "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado" (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013). 4. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Se a pena restou consolidada no mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão, considerando que as condutas foram praticadas antes do advento da Lei n. 12.015/2009, mostra-se injusta e desproporcional a fixação do regime mais severo para o desconto da sanção corporal imposta ao acusado. 6. Conforme o entendimento consolidado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, se as circunstâncias judicias não implicaram aumento da pena-base, não se admite a fixação de regime prisional mais severo ao indicado pela quantidade da pena imposta, em razão da gravidade abstrata do crime de estupro de vulnerável. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 325.793/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe de 19/2/2016.)