Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTO INVÁLIDO. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, ante a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012). 3. No caso, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido - 12 porções de cocaína (com peso de 10,81 g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, notadamente quanto surpreendido na posse de não expressiva quantidade de entorpecente. 5. A prisão do réu antes do trânsito em julgado da condenação, como medida excepcional, é admissível apenas quando demonstrada, em decisão motivada, a necessidade do resguardo à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP. Assim, é manifestamente ilegal a determinação do recolhimento cautelar do paciente (expedição de mandado de prisão em seu desfavor), pelo Tribunal de origem, em razão do simples esgotamento da instância ordinária, sem a indicação de qualquer dos pressupostos legais. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo competente e para determinar o recolhimento do mandado de prisão expedido contra o paciente nessa ação penal originária. (HC n. 336.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe de 19/2/2016.)