Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, E ART. 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B DO ECA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE ESTABELECIDA COM FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA 443-STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. II - As instâncias inferiores concluíram que não houve o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do instituto do crime continuado. Modificar tal posicionamento, na hipótese, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na estreita via cognitiva do habeas corpus. III - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base. IV - As penas, na terceira fase da dosimetria, foram exasperadas em 3/8 (três oitavos), considerando apenas a quantidade de majorantes. Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Impõe-se a redução da fração de aumento ao mínimo legal de 1/3 (um terço). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o eg. Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena do paciente. (HC n. 335.998/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 5/4/2016, DJe de 28/4/2016.)