Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PERCENTUAL MÁXIMO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para impedir a aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 4. No caso, ao contrário do firmado na instância de origem, entende-se que quantidade de entorpecente apreendido (7,55 gramas de cocaína) não se mostrou elevado, fazendo jus o paciente à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), diante das ausência de elementos indicativos de que integre organização criminosa ou de que se dedique à criminalidade. 5. Estabelecida a pena em 1 anos e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar a pena definitiva do paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Tribunal de origem. (HC n. 286.089/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 15/4/2016.)