Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE. 5 (CINCO) CARTUCHOS DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. MOLDURA FÁTICA A DEMONSTRAR A TIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando os maus antecedentes e a quantidade e a variedade ou natureza das substâncias apreendidas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça  STJ, não havendo que se rever o quantum fixado. 2. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo Tribunal local em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual  que incluem além da quantidade das drogas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), anotações sobre a traficância e apreensão de munições, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. O pedido de desclassificação da conduta para a prevista no artigo 12 da lei 10.826/2003, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, circunstância que obsta a análise da questão por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 5. Apesar da apreensão de apenas cinco munições na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 628.031/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 24/6/2021.)