Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO FIXADO SEM FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. Concluído pelo Tribunal de origem, com fulcro na expressiva quantidade de droga apreendida, a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal a quo não fundamentou a imposição do regime fechado. E, nos termos das Súmulas 440 do STJ e das Súmulas 718 e 719 do STF, o regime de cumprimento de pena mais gravoso pode ser estabelecido, desde que acompanhado da devida fundamentação. 5. Nesta hipótese, não há razões para flexibilizar o regime fixado, à luz do art. 33 do Código Penal porque, a despeito de ter sido condenado à pena inferior a 8 anos, a Corte a quo afastou a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (24 porções de maconha, 31 pedras de crack e 6 porções de haxixe), circunstância judicial desfavorável que torna possível a fixação do regime inicial fechado, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e o art. 59, ambos do Código Penal. 6. A pretensão de incidência da atenuante da confissão espontânea não foi suscitada na apelação e, por isso, não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 334.007/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 27/4/2016.)