Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO BASEADO NA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. BENEFÍCIO NEGADO EM VIRTUDE DA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - No caso, tendo em vista a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a primariedade do paciente e a pequena quantidade da droga apreendida, deve ser conferido ao paciente o regime aberto, a teor do disposto no arts. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. - Ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - Hipótese em que a negativa da substituição embasou-se apenas na hediondez e na gravidade abstrata do delito. Assim, preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, vez que o paciente é primário e pequena a quantidade da droga apreendida, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para fixar o regime inicial aberto e permitir a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 348.161/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 2/5/2016.)