Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, § 4º, C/C O ART. 40, III e V, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA JUSTIFICAR A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA EMBASAR O USO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. BIS IN IDEM. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. NECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA NO INTERIOR DO VEÍCULO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. - Por outro lado, esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. - No caso dos autos, o acórdão atacado diverge do atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, pois a quantidade da droga foi utilizada tanto na primeira fase, para justificar o afastamento do mínimo legal, quanto na terceira, momento em que o juízo a quo as mencionou como justificativa para o uso da fração redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 abaixo da máxima prevista, configurando o vedado bis in idem. - A partir do julgamento do Recurso Especial 1.345.827/SC, de Relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze (DJe 27/3/2014), esta Corte Superior passou a acompanhar a jurisprudência firmada pelas Turmas pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a simples utilização de transporte público no tráfico de drogas não é suficiente para caracterizar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, que somente deve ser aplicada quando comprovada a efetiva comercialização no interior do coletivo, fato que não ocorreu no caso em tela. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria da pena e, ainda, excluindo a majoração decorrente da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. (HC n. 310.519/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 10/5/2016.)