Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. MÁ CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DE PENAS. LEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. In casu, na consideração da conduta social do paciente, não foram indicados elementos concretos e idôneos dos autos que demonstrassem a inadequação do seu comportamento no interior do grupo social a que pertence, devendo ser ressaltando que "a motivação referente à ausência de trabalho lícito, por si só, não justifica a valoração negativa da circunstância referente à conduta social do sentenciado" (HC 146.041/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/08/2015). 4. Hipótese em que restou constatada ilegalidade flagrante na fixação das penas-base muito acima dos seus mínimos legais previstos, tanto para o crime de tráfico de drogas (10 anos) quanto para o de associação para o mesmo fim (5 anos), sem a apresentação de justificativa idônea para o exacerbado acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena. 5. Verificada a inadequação da análise da circunstância judicial e remanescendo desfavorável ao paciente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base para o delito de associação para o tráfico deve restar fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa; e a pena-base para o delito de tráfico em 5 anos e 6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa, totalizando, em razão do concurso material, 9 anos de reclusão. 6. A possibilidade de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não foi alvo de enfrentamento perante as instâncias ordinárias, o que inviabiliza a sua apreciação nesta Corte, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: (HC 345.011/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 08/04/2016; HC 328.110/RS, Rel. Min. Ericson Maranho - Desembargador convocado do TJ/SP, Sexta Turma, DJe 17/12/2015). 7. "É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico" (HC 220.231/RJ, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, QUINTA TURMA, DJe 18/04/2016. 8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 9. Neste caso, embora o regime prisional mais gravoso tenha sido fundamento no dispositivo declarado inconstitucional, diante da nova dosimetria da pena ora realizada, reconhecida a ocorrência de concurso material com o somatório das reprimendas impostas para os delitos de associação e tráfico de drogas, restou definitiva em 9 anos de reclusão, acarretando na manutenção do regime prisional fechado inicialmente, por força de expressa previsão legal (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal e art. 111 da LEP). 10. "Reconhecida a existência do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas impostas pelos delitos, consoante o disposto no artigo 111 da Lei de Execução Penal" (HC n. 232.948/TO, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 14/04/2014). 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar a pena final do paciente em 9 anos de reclusão, mantido o cumprimento inicial em regime fechado. (HC n. 336.741/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 10/5/2016.)