Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA, SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PREVISÕES LEGAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 3. Hipótese que o Tribunal de origem, a par de reconhecer expressamente o preenchimento dos requisitos legais do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 pela paciente, negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendida (30,8g, acondicionados em 64 papelotes, 39,8g acondicionados em 46 supositórios, e 512,5g, acondicionados em 426 papelotes, tudo de cocaína, bem como 79,6g de Cannabis Sativa L (maconha), acondicionadas em 25 papelotes), não tendo indicado, em nenhum momento que tal quantidade evidenciaria dedicação à atividade criminosa. 4. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo da ré, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas apenas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. Precedentes. 5. Desde o julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI) foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF a previsão legal (art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007) que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo as regras do art. 33 do CP ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. Precedentes. 6. Outrossim, não subsiste a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista na parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido declarado inconstitucional, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n. 97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com a edição da Resolução 05/2012, em 15/2/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. 7. Habeas corpus não conhecido, porém, concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para que o juízo das execuções - haja vista o trânsito em julgado da condenação - proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 33 do CP, afastada a previsão legal do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, à luz do art. 44 do CP, excluída a vedação legal do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (parte final). (HC n. 259.229/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 9/6/2016.)