Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau atuou em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas no momento da fixação da pena-base, in casu, 121,43g de cocaína, 102,64g de crack e 105, 40g de maconha, das quais, duas de alta nocividade e alto poder viciante. 3. Verificada a existência de ilegalidade consubstanciada na fixação da pena-base muito acima do seu mínimo legal previsto sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena, apta a justificar a concessão da ordem, de ofício. 4. Pena-base fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, mais 500 dias-multa, da qual, se extraindo a fração de 1/3, consoante procedido pelo magistrado monocrático em razão da menoridade relativa e da confissão espontânea, resulta num apenamento básico de 5 (cinco) anos de reclusão, em obediência à Súmula 231 do STJ. 5. No caso, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o entendimento de que as provas dos autos e as circunstâncias do crime demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas, mais especificamente, ao tráfico de drogas. 6. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 7. Considerada como desfavorável a quantidade, a variedade e a qualidade das drogas apreendidas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado. (HC n. 309.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 16/5/2016.)