Acórdão

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. Contudo, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/2 (METADE). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. DIVERSIDADE DO ESTUPEFACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a aplicação do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto. 3. In casu, as instâncias de origem fixaram a fração em 1/6 (um sexto) em razão da natureza de um dos estupefacientes apreendidos. Entretanto, a quantidade da referida droga foi pequena, não justificando a escolha do quantum mínimo. 4. Contudo, em razão da diversidade dos entorpecentes, torna-se inviável a adoção da causa de diminuição em seu patamar máximo, mostrando-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 1/2 (metade). REGIME PRISIONAL FECHADO DETERMINADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 11.464/2007. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODO DIVERSO DO FECHADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA APTA A JUSTIFICAR O MODO MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.464/2007, que estabelecia o modo inicial fechado em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 do Código Penal. 2. Assim, tendo a reprimenda sido redimensionada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, cabível a mitigação para o modo inicial aberto, tendo em vista a primariedade do paciente e a favorabilidade das circunstâncias judiciais, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06 PELO STF. SUSPENSÃO DA NORMA PELO SENADO. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. NEGATIVA FUNDADA NA VEDAÇÃO LEGAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A vedação legal não constitui, portanto, fundamento suficiente para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Afastado o motivo em que a Corte impetrada se embasou para negar a permuta e preenchidos os quesitos descritos no art. 44 do CP, viável a conversão da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem designadas pelo Juízo de Execução Penal. (HC n. 326.301/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 11/5/2016.)