Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE AFERIDA. REDUÇÃO. MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545/STJ. RECONHECIMENTO. ATENUAÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREPONDERANTEMENTE FAVORÁVEIS, CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO NA ORIGEM. ILEGALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 3. A individualização da pena na primeira fase da dosimetria não está condicionada a um critério puramente aritmético, mas à discricionariedade vinculada do julgador. Entretanto, na espécie, a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida - 47g de cocaína - afigura-se exacerbada, devendo a fração de aumento ser reduzida para 1/6. 4. A atenuante da menoridade relativa foi mantida pelo Tribunal a quo, razão pela qual a impetrante carece de interesse de agir, no ponto. 5. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). Hipótese em que a Corte local afastou a atenuante da confissão espontânea, embora reconhecida e utilizada para a condenação, devendo ser restabelecida. 6. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula 231/STJ). 7. Rever o entendimento externado pela Corte de origem para o fim de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 8. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 9. Tratando-se de réu primário, condenado à pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, com circunstâncias judiciais preponderantemente favoráveis, sendo que a quantidade de entorpecente - 47g de cocaína - não justifica, de forma isolada, a fixação de regime mais gravoso, fixo o inicial semiaberto, a teor do art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal. 10. A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Assim, cabe ao sentenciante descontar da pena aplicada ao réu o período em que fora mantido em prisão provisória. Realizada tal operação, observados os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, é possível ao juiz alterar o regime, aplicando modalidade menos gravosa. 11. Ausentes informações suficientes para, nesta oportunidade, aplicar o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, deve o Juízo das Execuções Criminais examinar se o tempo de prisão cautelar autoriza a fixação de regime inicial mais brando. 12. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, resulta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 13. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, com determinação para que o Juízo das Execuções examine, com base no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a fixação de regime mais brando. (HC n. 342.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 31/5/2016.)