Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TEMA NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXCEPCIONALIDADE. RELATIVIZAÇÃO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Na via estreita do habeas corpus, não é possível a análise por esta Corte das teses não debatidas na instância ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância, sobretudo quando a questão suscitada deveria ter sido questionada em sede de embargos de declaração. 3. Excepcionalmente, este Tribunal Superior tem admitido a relativização do óbice da supressão de instância, pela análise de questões não debatidas na instância ordinária, quando demonstrada flagrante ilegalidade ou teratologia, concedendo-se a ordem de ofício. 4. In casu, em que pese a defesa não ter oposto embargos de declaração para suprir a obscuridade do acórdão, constata-se que o apelo foi parcialmente provido para afastar os maus antecedentes da paciente, circunstância essa utilizada pelo juízo sentenciante para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que a Corte a quo deveria ter procedido à análise de eventual preenchimento dos requisitos necessários para a aplicação da citada causa de diminuição de pena, o que evidencia flagrante ilegalidade, pois influencia, ainda que indiretamente, na liberdade de locomoção da paciente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que a Corte a quo, afastados os maus antecedentes, verifique a possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos do art. 33 do CP, assim como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do CP. (HC n. 353.278/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 21/6/2016.)