Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTO INVÁLIDO. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012). 3. No caso, estabelecidas as penas definitivas dos pacientes em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade dos agentes e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, os pacientes fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, notadamente quando surpreendidos na posse de quantidade não expressiva de entorpecente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de fixar o regime aberto, bem como para restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante já definido pelo Juízo de primeiro grau. (HC n. 303.860/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 22/6/2016.)