Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE RECONHECIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO AO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O entendimento desta Corte de Justiça quanto à causa redutora é no sentido de que, "sendo reconhecida a atipicidade da conduta de associação eventual para o tráfico de drogas, o édito condenatório perdeu seu único argumento para negar à Paciente a causa de diminuição de pena ao § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que, considerou o acórdão impetrado que a condenada, ora Paciente, não fazia jus à causa de diminuição apenas por integrar associação criminosa" (HC 248.844/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 28/05/2013). Na hipótese, a minorante deve ser aplicada no patamar máximo, pois a Corte Estadual absolveu o paciente quanto ao delito de associação de tráfico de drogas por entender que a associação do paciente com o tráfico ocorria de modo eventual, sendo esse o único fundamento utilizado para vedar a benesse, haja vista que os outros requisitos foram preenchidos. 3. Quanto ao regime fechado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 4. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais, faz jus o paciente à referida benesse. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), reduzindo-se a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC n. 356.469/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 28/6/2016.)