Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIALMENTE MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem da ordem de ofício. II - Na hipótese dos autos, o regime fechado para o início do cumprimento da pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. Contudo, o Enunciado 440, da Súmula do STJ afirma que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". III - In casu, da análise dos fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias, quando da realização da dosimetria da pena, verifica-se que as circunstâncias judiciais do paciente foram avaliadas de modo inteiramente favorável, bem como que se trata de indivíduo primário, razão pela qual o regime que melhor atende sua situação, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, é o aberto. IV - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, considerou inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012), e permitiu a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que preenchidos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. V - In casu, o paciente, não reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, com a pena-base fixada no mínimo legal, e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (tráfico), à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, diante da redução de 2/3 (dois terços) em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim, à luz do art. 44 do Código Penal, também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva(s) de direito(s). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo juízo a quo. (HC n. 351.165/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 1/8/2016.)