Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR. PERÍODO DE TEMPO SUPERIOR A CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável ao paciente a natureza da droga apreendida (15,53g de cocaína), valorada como "consequências" do crime (e-STJ, fl. 31), exasperando a pena-base em 2 (dois) meses, o que não se mostra desproporcional. 4. Conquanto não se desconheça que o Supremo Tribunal Federal ainda há de se manifestar quanto ao interregno de tempo para sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes (RE 593.818/SC), deve-se prestigiar a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há constrangimento ilegal na consideração de condenações extintas há mais de cinco anos para fins de maus antecedentes, de modo a afastar a aplicação da minorante do artigo 33 do § 4º da Lei nº 11.343/06, por ausências de requisitos legais. Nesse sentido: AgRg no AREsp 726.177/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta turma, julgado em 05/11/2015, DJe 20/11/2015. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, exigindo assim, a fundamentação do regime imposto. 6. Esta Corte Superior adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal. 7. Deve o magistrado expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ausente de fundamentação na imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, há ilegalidade flagrante a ser sanada. 8. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto, para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). (HC n. 344.905/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 3/8/2016.)