Acórdão

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. Contudo, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS ACRESCIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO PACIENTE INALTERADA. MODO PRISIONAL DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Não há falar em ofensa ao princípio que veda a reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a imposição do modo prisional mais gravoso, pois "Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal" (HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012). 2. Na hipótese, o Tribunal de origem fundamentou o modo fechado na gravidade concreta do delito, com esteio na quantidade e na diversidade dos entorpecentes apreendidos. Contudo, a reprimenda final foi estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a evidenciar a desproporcionalidade desse sistema prisional duplamente mais severo que o previsto no art. 33 do Código Penal. 3. Assim, é possível, em razão da apontada reprovabilidade do delito, estabelecer o modo semiaberto como inicial à execução da pena, o qual se mostra devido e suficiente à prevenção e à repressão do crime versado. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06 PELO STF. SUSPENSÃO DA NORMA PELO SENADO. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. NEGATIVA FUNDADA NA VEDAÇÃO LEGAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA SANÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Entretanto, afastado os fundamentos em que o Tribunal a quo se embasou para negar a permuta, vê-se que a gravidade concreta do delito, representada pela variedade e quantidade do entorpecente apreendido, justifica a manutenção da negativa, pois a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito noticiado. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de alterar o regime inicial para o semiaberto. (HC n. 350.837/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)